בבית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק

העותרים:		1. אברהים דויירי
			2. הילדה דווירי
		 	    ע"י ב"כ זוהיר פ. נערה, עו"ד
			    רח' המעיין, ת.ד. 265  -  נצרת  16100
			    טל: 6459235-06, פקס: 6459355-06

			נ	ג	ד

המשיבים:		1. מינהל מקרקעי ישראל - מחוז הצפון
			    ע"י פרקליטות מחוז הצפון
			    נצרת-עילית  17000

			2. "הסוללים" – קבוצת המכבי הצעיר 
    להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (מ.א. 3-000560-57)
			    ד.נ.  המוביל
			    קיבוץ הסוללים  17905

			3. א.י.י.ו. מבנים בע"מ	-  משיבה פורמלית
			4. נולטון פיתוח בע"מ	-  משיבה פורמלית
			    שתיהן ע"י ב"כ חמי אורן, עו"ד
			    רח' ויסוצקי 4
			    תל-אביב  62502

עתירה למתן צו על תנאי ולמתן צו ביניים

עתירה למתן צו על תנאי

מוגשת בזה לבית המשפט הנכבד עתירה למתן צו על תנאי המורה למשיבים ליתן טעם:

1.	מדוע לא יבטל בית-משפט נכבד זה את סע' 4(א) להחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 737 מיום 17.12.1995 (להלן: "החלטה 737"), מאחר ומהווה הוא, למעשה, התפרקות המשיב 1 מסמכויותיו, והעברתם שלא כחוק לגוף אחר - במקרה דנן המשיבה מס' 2;

2.	מדוע לא ידון המשיב מס' 1 בבקשתם של העותרים לרכישת מגרש למגורים בשכונת "נוף אלונים" ההולכת ונבנית בחלקה 2 גוש 17594 שבשטח המשבצת של המשיבה מס' 2 (להלן: "שכונת נוף אלונים"), על אף האמור בסע' 4(א) להחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 737; וכן

3.	מדוע לא יקיים המשיב מס' 1 את חובתו לפעול בשוויון בהקצאת אדמות רשות הפיתוח, ויציע לציבור מגרשים לבנייה עצמית בשכונת "נוף אלונים" האמורה, בדרך המקיימת את עקרון השוויון, והמונעת קיפוח משתכנים פוטנציאליים על-בסיס השתייכותם הלאומית ו/או הדתית; וכן

4.	מדוע לא יאפשרו המשיבים לעותרים לרכוש את המגרש מס' 69 בשכונת המגורים "נוף אלונים"; 

עתירה למתן צו ביניים:

בית המשפט הנכבד מתבקש בזה ליתן צו ביניים המורה למשיבים ו/או מי מהם להימנע מלבצע כל עסקה ו/או לנהל כל מו"מ עם צד ג' כלשהו, לעניין מגרש מס' 69 שבשכונת "נוף אלונים", עד למתן החלטה סופית בעתירה דנן.

לחילופין, ורק במידה ועד להגשת עתירה זו הספיקו המשיבים להקצות את המגרש האמור לצד ג', מתבקש כב' ביהמ"ש ליתן צו ביניים המורה להם לשריין כאמור מגרש אחר, עד למתן החלטה סופית בעתירה.

מתן צו הביניים דרוש בכדי למנוע הפיכת העתירה לאקדמאית גרידא, וזאת במצב שבו תתקבל העתירה אך לא ניתן יהא לממש את הסעד המבוקש, מאחר ובינתיים כל המגרשים הוקצו לאחרים. לעניין זה, יטענו העותרים כי מן הראוי לתת משקל מכריע לעובדה כי בית משפט נכבד זה נתן את דעתו, לא מכבר, על הסוגייה המתעוררת שוב כאן, וכבר פסל אפלייתם לרעה של אזרחים ערבים בהקצאת קרקעות המדינה. הכוונה כמובן לפסה"ד בעניין עאדל קעדאן (להלן: "פרשת קעדאן").
	
ואלה נימוקי העתירה:

"מקרקעי הציבור צריכים להתנהל לפי אמות מידה ממלכתיות. אימוץ אמת מידה כאמור הוא בגדר חובתן של רשויות ציבור בכל עניניהן, ועל אחת כמה וכמה ככל שהדבר נוגע לטיפול ברכוש שהוא בבעלותו של הציבור כולו. תרגומן של אמות המידה האמורות לאופני התנהגות מצביע, בין היתר, על החובה לנהוג בהגינות ובשוויון ועל-פי כללי המינהל התקין" (ההדגשה במקור)

א.   מבוא:

1.	טרם יבשה הדיו מעל דפי פסק-דינו של בית-משפט נכבד זה בפרשת קעדאן, והנה שוב אנו עדים למקרה של אפלייתם לרעה של ערבים, באשר הם ערבים, בהקצאת קרקע ציבורית המנוהלת ע"י המשיב מס' 1 (להלן: "המינהל").

2.	לשיטת העותרים, עתירה זו מיותרת היא, וניתן היה לחסוך מבית-משפט נכבד זה את ההכרעה בה, אילו השכילו המשיבים לפעול ברוח דבריו הברורים של כב' הנשיא בפרשת קעדאן. שכן, כך יטענו העותרים, אין להבדיל, מבחינת המהות, בין המקרה נשוא עתירה זו לבין זה שנדון בפרשת קעדאן, וכפי ששם אושרה זכותם של העותרים להזדמנות שוויונית בהליכי הקצאת המקרקעין, כך גם צריך היה לנהוג במקרה דנן.

ב.  העובדות:

השתלשלות העניינים:

3.	העותרים הם בני זוג, תושבי נצרת ובשנות החמישים לחייהם. העותר מס' 1 (להלן: "העותר") הינו אדריכל במקצועו, בעל משרד לאדריכלות בנצרת, כשלפני כן עבד הוא במשך 28 שנים בשירות המדינה, כמתכנן במשרד החקלאות. העותרת מס' 2 עובדת כמזכירתו של העותר.

4.	מזה שנים רבות מתגוררים העותרים, יחד עם ארבע בנותיהם, בדירתם הנמצאת בקומה ב' בבניין בן ארבע קומות, המוקם על הכביש הראשי בעיר נצרת, בשכונה הידועה כשכונת נמסאווי. במשך עשרות השנים, סבלו העותרים ממפגעי הרעש הסואן וזיהום האוויר הנובעים מתנועת כלי הרכב הבלתי פוסקת ליד בניינם, כמו גם מהסיכון המתמשך לפגיעה בהם. בנוסף, סבלו העותרים מחוסר-פרטיות הנובע, מטבע הדברים, ממגוריהם בבניין רב-דירות. לסבלם האמור התווספו גם המתחים החברתיים הקיימים בעיר נצרת, ושבשנים האחרונות הלכו וגברו, למרבית הצער.

5.	מכאן, התחילו העותרים לחפש מקום עם צביון חיים יותר שקט ונינוח, שבו יוכלו הם להעביר בשקט את שארית ימיהם, ובד בבד, יוכלו לקיים את עבודתם במשרדם שבנצרת.

6.	בשלב מסוים, נתקל העותר במודעה בעיתון "כל העמק והגליל" , ובה המשיבות מס' 3 ו-4, מזמינות את הציבור הרחב לרכוש בתים בשכונת מגורים חדשה בשם "נוף אלונים", ההולכת ונבנית בשטח המשבצת של המשיב 2 - קיבוץ הסוללים (להלן: "הקיבוץ" או "האגודה"). מצ"ב העתק המודעה (כפי שהופיעה בגליון יותר מאוחר), ומסומנת "א". כמו כן, מצ"ב תמונות של שלטים שהוצבו באתר עצמו, ומסומנים "ב".

7.	העותר פנה לאתר הבניה, יחד עם ידיד בשם יעקב שריד מנצרת-עילית, בכדי להתרשם מקרוב מאיכות הבניה ומהסביבה, כמו גם לברר מחירים, ומשמצא כי הפרוייקט תואם את צרכיו, לחלוטין, החליט כי סוף-סוף מצא את מבוקשו! באותו מעמד, נכחו העותר וידידו הנ"ל לדעת כי שני מגרשים סמוכים, מס' 69 ו-70, אשר עניינו במיוחד את שניהם, היו פנויים וזמינים, ואף סוכם בין שניהם כי העותר יבקש לעצמו את המגרש 69, ואילו מר שריד יבקש את המגרש 70!

8.	לאחר מכן, במהלך חודש אפריל 2000, פנו העותר ומר שריד יחד עם בנות-זוגם, בכדי להרשם לפרוייקט. אולם, הפקידה במשרד המכירות שבאתר, "תמירה" קוראים לה, הסבירה לעותרים כי השכונה מיועדת ליהודים בלבד!

9.	בתאריך 28.3.2000, שיגר העותר למר יוסי חלבי, מזכיר הקיבוץ, מכתב ובו חוזר הוא על בקשתו להרשם לפרוייקט, תוך פירוט מניעיו. מצ"ב מכתב העותר ומסומן "ג". מכתבו האמור של העותר לא קיבל מענה כתוב, אך הוסבר לו ע"י מר חלבי עצמו כי ההחלטה אינה בידו.

10.	בתאריך 26.5.2000, שיגר ב"כ העותרים מכתב שהופנה למנהל, למזכיר הקיבוץ ולמוא"ז עמק יזרעאל, ובו מתריע על אפלייתם לרעה של מרשיו, ודורש כי בקשתם תיבחן לגופה. בהמשך לאותו מכתב, שיגר הח"מ מכתב משלים ובו הוא מבקש להקפיא את הטיפול במגרש מס' 69 עד לבחינת בקשת העותרים לגופה. מצ"ב שני מכתבי ב"כ העותרים ומסומנים "ד"-"ד\1".

עמדת המינהל:

11.	תשובתו של המינהל ניתנה ביום 28.6.2000, ולפיה "עפ"י החלטת מועצת מקרקעי ישראל 737 הדנה בהקצאת מגרשי המגורים בהרחבת המושבים/קיבוצים (סעיף 4א') 'מגרשי המגורים יוחכרו למועמדים שיומלצו ע"י האגודה'...אנו פועלים לפי החלטה זו". מצ"ב העתק תשובת המינהל ומסומנת "ה".

12.	הווה אומר, שלשיטת המינהל, הקצאת המגרש נשוא עתירה זו, כמו גם מגרשים אחרים באותו מעמד, תיעשה בהתאם להמלצת האגודה – הקיבוץ, בעוורון מוחלט, וזאת מאחר וסע' 4(א) להחלטה 737 מחייב אותו לפעול כך. עוד נתייחס לעמדה זו בהמשך, במסגרת דיוננו בתוקפו של סע' 4(א) להחלטה 737. 

 עמדת הקיבוץ:

13.	בתאריך 4.6.2000, כותבת ב"כ הקיבוץ כי "מחב' א.י.י.ו. מבנים נמסר לנו כי לא קבלו כל בקשה ממרשך, שכן לא עמד בקריטריונים המקדמיים שנקבעו בתקנון האגודה המוניציפלית". בהמשך, ובכדי לתת מענה על השאלה המתבקשת באשר למעמדו של תקנון האגודה, מבהירה ב"כ הקיבוץ כי "התנאים [המקדמיים שהעותרים אינם עומדים בהם – ז.נ.] כלולים בתקנון האגודה המוניציפלית שנרשם כחוק אצל רשם האגודות השיתופיות". מצ"ב תשובת ב"כ הקיבוץ ומסומנת "ו".

14.	מאחר ונראה כי קשה היה לב"כ המלומדת של הקיבוץ לאשר, שחור על גבי לבן, כי העותרים מנועים מלהשתתף בהקצאת המגרשים מהסיבה הפשוטה שאין הם יהודים, ביקש הח"מ להבהיר אילו הם הקריטריונים המקדמיים שהעותרים אינם עומדים בהם, וביקש להעביר לו נוסח מתקנון האגודה הקובע את אותם הקריטריונים. מצ"ב מכתב הח"מ מיום 12.6.2000 ומסומן "ז".

15.	תשובתה של ב"כ הקיבוץ ניתנה ביום 22.6.2000, ואליה צורף הדף הרלוונטי מתקנון האגודה, שעליו "מתנוצץ" סע' 6 לתקנון, הקובע את התנאים לחברות באגודה. כצפוי, אותו סעיף 6 מבטיח כי רק  יהודים יוכלו להתקבל לאגודה המוניציפלית, שכן דורש הוא את התקיימותם של מס' תנאים מצטברים, וביניהם כי הפונה: 

(1)	הוא בן 20 שנה לפחות וסיים שירות חובה שלו בצבא ההגנה לישראל לפי "חוק שירות בטחון" תשי"ט 1959 (נוסח משולב), על תיקוניו, או משוחרר משירות חובה לפי חוק זה; וכן
....
(6)	הוא כשיר להיות חבר בהסתדרות הציונית העולמית.

	              מצ"ב העתק מכתב ב"כ האגודה ומסומן "ח", וכן דף התקנון ומסומן "ט".

עמדת המשיבות 3 ו-4:

16.	המשיבות 3 ו-4 הן חברות הפועלות מטעם הקיבוץ, והמטפלות, הלכה למעשה, בהפניה אל הקיבוץ של מתעניינים המבקשים להצטרף כמשתכנים בשכונת "נוף אלונים". 

17.	שתי המשיבות השיבו למכתב ב"כ העותרים, לאחר שהועבר לידיהן ע"י הקיבוץ, כי בקשת העותרים "נבדקה לגופו של ענין, על פי הקריטריונים הנהוגים לגבי כל הפונים להרשמה בפרוייקט", וכי העותרים אינם עונים "על הקריטריונים המקדמיים אשר נקבעו במסגרת תקנון האגודה המוניציפלית כתנאי מוקדם להתקבלות כחבר באגודה". מצ"ב מכתב ב"כ המשיבות 3 ו-4 ומסומן "י".

18.	גם הפעם ביקש ב"כ העותרים לדעת אילו הם הקריטריונים שמרשיו אינם עונים עליהם, והאם מועמדותם נפסלה בהתבסס על קריטיריונים אחרים מלאום ו/או דת. מצ"ב מכתב ב"כ העותרים מיום 9.6.2000, ומסומן "יא".

19.	ב"כ המשיבות 3 ו-4 השיב ביום 29.6.2000 כי נציגי מרשותיו "מונחים שלא להפנות לקיבוץ מתעניינים אשר אינם עומדים בתנאי הסף, המפורטים בתקנון האגודה המוניציפלית". למכתב התשובה האמור צורף הדף הרלוונטי של התקנון, נספח "ט" לעתירה. מצ"ב העתק תשובת ב"כ המשיבות 3 ו-4 ומסומן "יב".

20.	למעשה, וכעולה ממכתב התשובה השני של המשיבות 3 ו-4, נספח "יב" לעתירה, טוענות שתי המשיבות כי פועלות הן לפי הנחיות הקיבוץ, ואשר לפיהן אחראיות הן על ביצוע "סינון מיקדמי" של מכלול המבקשים להשתכן בשכונה החדשה. הבדיקה היא טכנית ופשוטה: מי שאינו עונה על התנאים המקדמיים הקבועים בסע' 6 לתקנון ההתאגדות, לא יופנה אל הקיבוץ להמשך בדיקה. כך למשל, לא יפנו נציגי המשיבות 3 ו-4 את מי שאינו אזרח ישראלי או מי שטרם מלאו לו 20 שנה. התוצאה היא כי הלכה למעשה המשיבות 3 ו-4 אינן מעבירות את בקשותיהן של משפחות ערביות להמשך טיפול במוסדות הקיבוץ.

 סיכום:

21.	התמונה העולה מתוך התיאור העובדתי דלעיל הינה תמונה עגומה ומסלידה: מועצת מקרקעי ישראל, הקובעת את המדיניות הקרקעית של המנהל, החליטה כמה החלטות אשר עניינן הפעלת תכנית להגדלת מספר המגרשים למגורים ביישובים חקלאיים שהוקמו על קרקעות שבניהול המינהל, שהעיקרית בהן היא החלטה 737. בסע' 4(א) לאותה החלטה נקבע כי מגרשי מגורים במושבים יוחכרו בידי המינהל "למועמדים שיומלצו ע"י האגודה". זוהי החלטה שניתן, prima facia, לטעון לגביה שהיא "כשרה". 

22.	אלא מאי? "האגודה" – במקרה שלנו הקיבוץ, קבעה בתקנונה תנאי סף המבטיחים כי לא יתקבלו אליה מי שאינם יהודים. ובהמשך, רשם האגודות השיתופיות אישר את התקנון שהוצע ע"י האגודה, וכך נתן לו, לכאורה, "תעודת כשרות", שבה מנופפת האגודה בכל פעם שמאן דהוא מעלה השגות כלפי אותו תקנון. 

23.	לאחר שהאגודה השיגה את "תעודת הכשרות" מטעם רשם האגודות השיופיות, מעמידה היא כחיץ בינה לבין המשתכנים הפוטנציאליים, את נציגי המשיבות 3 ו-4, המונחות שלא להפנות אליה כל מועמד שאינו עומד בתנאי הסף שנקבעו בסע' 6 לאותו תקנון. רק בקשותיהם של אלה העומדים בתנאיו מועברות להמשך טיפול האגודה, אשר מבצעת סינון נוסף וממליצה בפני המינהל על חתימת הסכמי חכירה עם מס' מועמדים. ולבסוף, מחכיר המינהל את המגרשים לאותם פונים המקבלים את ברכת הקיבוץ, והכל בעטיו של סע' 4(א) להחלטה 737. ניתן לומר כי האגודה פועלת כעין "מתווכת" בין המינהל לבין אותם פרטים שמוצאים חן בעיניה.

24.	התוצאה האופירטיבית היא שקרקע שבבעלות רשות הפיתוח, המוגדרת כ"מקרקעי ישראל" בחוק יסוד: מקרקעי ישראל, והמנוהלת ע"י מינהל מקרקעי ישראל, מוקצית אך ורק למשפחות יהודיות, ונשארת מחוץ להישג ידיהן של משפחות ערביות, באשר הן ערביות.

25.	על כך מלינים העותרים בפני בית-משפט נכבד זה, ואת התוצאה הנ"ל מבקשים הם להפסיק.

ג.  הטיעון המשפטי:

26.	במוקדה של עתירה זו עומדות שתי שאלות משפטיות עיקריות:

1.	שאלת חוקיות סע' 4(א) להחלטה 737, כפי שהוא מנוסח היום.

2.	שאלת הזכות לשוויון, והעקרון הספציפי של מניעת אפלייתם לרעה של אזרחי המדינה הערביים בהקצאות מקרקעי המדינה, אשר נקבע בהלכת קעדאן. והשאלה בהקשר זה היא האם עקרון זה משתרע גם על הקצאת מקרקעי ישראל, שבבעלות רשות הפיתוח? או שמא מקומו לא יכירנו בתוך אותה הטריטוריה? 

	חוקיות סע' 4(א) להחלטה 737:

28.	סע' 4(א) להחלטה מועצת מקרקעי ישראל מס' 737 קובע כדלקמן:

"מגרשי המגורים יוחכרו על ידי המינהל למועמדים שיומלצו על ידי האגודה..."

העותרים יטענו כי סע' 4(א) הנ"ל אינו יכול לעמוד, בנוסחו הקיים, מאחר ומהווה הוא האצלה שלא-כדין של שיקול-דעת המינהל, לאגודה, בעניין קביעת זהות החוכרים של המגרשים שיוקצו במסגרת הרחבת שטח המשבצת של הקיבוץ. העותרים מודעים היטב לעובדה כי כבר הושמעה בפני בימ"ש נכבד זה טענה זהה, וכי זו נדחתה על-ידו, בע"א 3962/97 (להלן: "פרשת באורתיים"). ואולם, העותרים יטענו כי הטענה שהועלתה בפרשת באורתיים שונה מהותית מהטענה המועלית כאן, בשל ההבדל בין נסיבות שני המקרים.

29.	בפרשת באורתיים, הטענה היתה כי סע' 4(א) מונע מהמינהל, לכאורה, כל שיקול-דעת שלא להחכיר את הקרקע למי שהאגודה המליצה עליו. ביהמ"ש הבהיר כי אין הדבר כך, וכי המינהל אינו כפוף להמלצת האגודה ויכול הוא לסרב להחכיר למועמד שהומלץ על-ידיה. כך למשל, וכלשונו של כב' השופט אור בפרשת באורתיים:

"שמורה למינהל הסמכות שלא להתקשר בהסכם חכירה, מקום בו ההמלצה של האגודה השיתופית על מועמד כזה או אחר נגועה בפגמים כמו שרירות, אפלייה וחוסר תום לב. המינהל, ולא האגודה, נשאר לכל אורך הדרך הגוף היחיד, אשר יש בידיו את סמכות ההחלטה על ההתקשרות" (ההדגשה הוספה– ז.נ.).

30.	אולם בענייננו, השאלה היא מה קורה כאשר האגודה מחליטה שלא להמליץ על מועמד, כבעניינם של העותרים. במקרה כזה עניינו של אותו מועמד לא מובא בפני המינהל, וזה אינו יכול לשקול שוב את בקשתו, ולהפעיל בעניינו כל שיקול-דעת, ולהחליט בסופו של דבר להתקשר עמו בהסכם חכירה! 

31.	העותרים יטענו כי הנוהל הקבוע בסע' 4(א) מביא לתוצאה בלתי מתקבלת על הדעת, שלפיה המינהל נטול כל שיקול-דעת בענייניהם של אותם מועמדים שהקיבוץ החליט שלא להמליץ עליהם, מטעמיו הוא! כך למשל, אם הקיבוץ מחליט שלא להמליץ על פלוני, בנסיבות שמהן עולה כי אותה ההחלטה "נגועה בפגמים כמו שרירות, אפלייה וחוסר תום לב", כדבריו של כב' השופט אור, המינהל לא יוכל לתקן את המצב, מאחר ובקשתו של המועמד לא מועברת אליו! בנסיבות אלה, ברי כי אין המדובר ב"היעזרות" סתם באגודה לצורך הפעלת שיקול-דעת המינהל, אלא ב"האצלה" ממש של אותו שיקול-דעת.

32.	אמנם, יכול אותו מועמד לפנות ישירות אל המינהל ולדרוש תיקון המעוות, אך אין כל הצדקה לדרוש ממנו לעשות זאת, ואין זה הוגן לגזור עליו גזירה נוספת אשר לא היתה מנת חלקם של האחרים. לכך מתווספת העובדת כי אין באפשרות האמורה כדי להבטיח כי כך ינהגו כל הפונים שפניהם הושבו ריקם, ואז, התוצאה תהיה הנצחת העוול שנגרם להם. מה עוד שהמינהל יכול להעלות את הטענה שבסה"כ נוהג הוא עפ"י לשונו של סע' 4(א), כפי שהשיב בעניינם של העותרים, וכך יפטור את עצמו מהפעלת שיקול-דעת עצמאי. 

33.	העותרים אינם באים לערער על ההכרה כי הקיבוץ, כמו גם המושבים, הינו "צורת התיישבות מיוחדת". אדרבא, היה זה אותו ייחוד שקיים באורח החיים הקיבוצי, שהניע את העותרים, מלכתחילה, לבקש להתיישב בשכונת "נוף אלונים". הקירבה לטבע, השלווה, העדר הקנאות הדתית וכו', הם השיקולים שהעותרים מציבים לנגד עיניהם בבואם לדרוש לרכוש את ביתם שם. העותרים אף אינם מערערים על ההכרה כי הייחוד שבחיים הקיבוציים מצדיקה התחשבות בהמלצת הקיבוץ לעניין זהות המתיישבים בשטחו. אכן, המינהל, כרשות שלטונית הפועלת עפ"י החוק, רשאי להתייעץ עם כל גורם אחר, והדבר אף עולה מחובתו להפעיל את שיקול-דעתו בסבירות. אולם, וככלות הכל, בקרקע ציבורית עסקינן, וזו מנוהלת ע"י גוף שלטוני הכפוף לנורמות של המינהל הציבורי. על כן, ולמרות שניתן, ואולי אף רצוי, לשקול את המלצת הקיבוץ, אין שיקול זה יכול לעמוד כשהוא לעצמו, אלא רק בתוך מכלול השיקולים הרלוונטיים. אולם, כאשר המלצתו של הקיבוץ נגועה בשרירות, הפליה, חוסר תום-לב וכו', על המינהל להתעלם ממנה, או לכל הפחות לייחס לה משקל שולי ביותר! מסקנה זו עולה מדבריו של כב' השופט אור בפרשת באורתיים, ואשר צוטטו לעיל. הקושי טמון במקרה שבו הקיבוץ מחליט שלא להמליץ למינהל על פלוני, ולא מעביר לו את בקשתו, ואז נבצר מהמינהל להפעיל את שיקול-דעתו ברוח דברי כב' השופט. זאת להבדיל מהמקרה שנדון בפרשת באורתיים, שבו האגודה השיתופית ממליצה על מועמד פלוני, ומעבירה את בקשתו למינהל, כי אז יכול המינהל לבדוק את הבקשה ולהחליט אם להתקשר עם המועמד בחוזה חכירה, אם לאו. העותרים טוענים כי הקושי המתואר נגרם כולו בשל נוסחו של סע' 4(א).

34.	סוף טענה: סע' 4(א) להחלטה 737 חוסם, de jure וגם de facto, את מי שלא זכה בהמלצת הקיבוץ, מקבלת הזדמנות לרכישת מגרש מגורים, ומקנה למעשה זכות וטו לקיבוץ נגד כל מועמד שאינו נראה לו, ובכך נשללת יכולתו של המינהל להפעיל שיקול-דעת העומד במבחני הנורמות של המשפט הציבורי. בנסיבות אלה, סמכותו של המינהל לנהל את הקרקע מועברת, הלכה למעשה, אל האגודה. מכאן, כב' ביהמ"ש מתבקש לפסול את הסעיף ו/או להנחות את המינהל לפעול לשם ניסוחו מחדש.

35.	לחילופין, ובמידה וכב' ביהמ"ש יהא בדעה כי הסעיף, כשלעצמו, אינו מונע מהמינהל מלהפעיל את שיקול-דעתו בהתאם לכללים המקובלים, ועל כן אין להצהיר על בטלותו, מתבקש הוא לחייב את המינהל להפעיל את שיקול-דעתו האמור, ברוח הלכת באורתיים, ושלא להסתתר מאחורי אותו סעיף כפי שהוא עושה לאמיתו של דבר. כב' בהימ"ש יתבקש במקרה זה לחייב את המינהל לשקול את בקשת העותרים בסבירות ובתום-לב, ושלא להפלותם לרעה רק בשל היותם ערבים.

ב.  תחולת הלכת קעדאן:

36.	כאמור, בית משפט נכבד זה כבר החיל את עקרון השוויון על הקצאת מקרקעי ישראל שבבעלות המדינה, בפרשת קעדאן, ופסל שם את החלטת המשיבים שלא לאפשר לעותר לבנות את ביתו ביישוב קציר בשל היותו ערבי. למעשה, כך יטענו העותרים, קבלת העתירה דנן צריכה להיות ענין כמעט "אוטומטי", מבלי להטריח את ביהמ"ש הנכבד בנימוקים ובטענות, שרובם ככולם הועלו בפניו בעבר. ואולם, הח"מ רואה לנכון לומר כמה מילים, למקרה שבו ינסו המשיבים לטעון כי אין להחיל את הלכת קעדאן על המקרה דנן, ולהיתלות בדבריו של כב' הנשיא, שם בסע' 14 לפסה"ד, כדלקמן:

"עניננו הוא במקרקעי ישראל שהם המקרקעין של המדינה, ובחינתנו מוגבלת למקרקעין אלה בלבד".

37.	 אכן, בעוד ששם מדובר היה בקרקע שבבעלות המדינה, כאן המדובר באדמות שבבעלות רשות הפיתוח. אולם, העותרים יטענו כי "השוני" האמור שבין שני המקרים לאו שוני הוא, ואינו מהווה בסיס לאיבחון פרשת קעדאן מהמקרה דנן, ואינו מספק כל הצדקה משפטית, ואף לא מוסרית, לפסיקה שונה! 

38.	רשות הפיתות היא גוף שלטוני שהקימה המדינה, באמצעות הממשלה, מכוח חוק, וככזו, מחוייבת היא לפעול לפי נורמות המשפט הציבורי ועקרונותיה החוקתיים של שיטתנו. כמו כן, אדמות רשות הפיתוח, כמו אדמות המדינה, הן בבחינת מקרקעי ישראל עפ"י חוק יסוד: מקרקעי ישראל, ומנוהלות ע"י המינהל. מכאן, הרי שהבסיס המשפטי להחלטה שניתנה בפרשת קעדאן מתקיים אף בפרשה דנן, ועל כן, נותר רק להבהיר כי ההגבלה הנ"ל שהציב כב' הנשיא בפסק-דינו לא נועדה למנוע החלת פסה"ד אף על מקרקעי רשות הפיתוח, באשר הם.

39.	ולגופו של עניין, העותרים יטענו כי יש להחיל את הלכת קעדאן ביתר שאת על המקרה דנן. שכן, ובעוד שבאותה פרשה הקצאת המקרקעין נעשתה באמצעות הסכם הרשאה שנכרת בין המינהל לבין הסוכנות היהודית, אשר מצידה העבירה את המקרקעין לאגודה שיתופית שאינה מקצה מקרקעין אלא ליהודים בלבד, הרי שבמקרה דנן הקצאת המקרקעין נעשית ישירות למשתכנים, ב"תיווך" הקיבוץ. כלומר, בעניין דנן "המרחק" בין המינהל לבין רוכש הקרקע הוא "קטן יותר" מזה שהיה בפרשת קעדאן, מאחר ושתי חוליות העברות הקרקע שהיו שם – לסוכנות היהודית ולאגודה השיתופית, אינן קיימות כאן. כמו כן, לא מתעוררת בעניין דנן השאלה שהתעוררה בפרשת קעדאן, בדבר סמכותו של המינהל להקצות קרקע לגוף שלישי (הסוכנות היהודית) הנוהג בהפלייה, מאחר וכאמור, המינהל במקרה דנן מקצה את המגרשים ישירת למשתכנים, לאחר קבלת המלצת הקיבוץ. על הקצאה מסוג זה אומר כב' הנשיא בסע' 29 לפסק-דינו:

"מסקנתי הינה, איפוא, זו: החלטה שהמינהל היה מקבל להקצות במישרין מקרקעין...להקמת יישוב קהילתי ליהודים בלבד, היתה פוגעת בתכלית (הכללית) המונחת ביסוד סמכותו של המינהל, והיא הגשמת השוויון. החלטה כזו, לא היה בה כדי להגשים תכליות מיוחדות של חוק מינהל מקרקעי ישראל בנסיבות העניין – ועל פי נוסחת האיזון הראויה – ידן על העליונה. נמצא, כי החלטה כזאת, לו היתה מתקבלת, היתה בלתי חוקית" (ההדגשה הוספה – ז.נ.).

40.	אמנם, לעותרים אין כל מידע כי המינהל "החליט", באופן פוזיטיבי, שלא להקצות את המגרשים לערבים, אולם הוא החליט להקצותם למי שהקיבוץ ממליץ עליו, כאשר הלכה למעשה הקיבוץ ממליץ אך ורק על יהודים.

ד.  סוף דבר:

41.	נראה שהמינהל טרם עיקל את ההלכה שנקבעה בפרשת קעדאן, וטרם הפנים את התכלית הכללית של שוויון, הפרושה כמטריה נורמטיבית מעל דברי החקיקה המונחים ביסוד סמכותו. טרם הבין המינהל כי לא יוכל עוד להסתתר מאחורי גופים שלישיים שאינם כפופים, או שאינם סוברים שהם כפופים, לנורמות החוקתיות שהוא עצמו כפוף להן, ולא יוכל עוד לסלק מפתחו טענות של רמיסת זכויות האדם, בנימוק שלא הוא אחראי על העיוות אלא גוף אחר, נימוק שהוא בבחינת "תירוץ החמור מחטא"!

42.	אי לכך, מתבקש כב' ביהמ"ש להוציא צו ביניים כמבוקש בראשית העתירה, וכן, להוציא צו על תנאי המורה למשיבים לנמק מדוע לא יוצא נגדם צו מוחלט. בנוסף, ובהתחשב בעובדה כי ניתן היה לחסוך את העתירה אילו טרח המינהל ודן בעניינם של העותרים לגופו, במקום לסמוך על האגודה לבצע מלאכה זו, וביודעו כי נוהגת היא בחוסר-שוויון, מתבקש כב' ביהמ"ש לחייב את המשיבים בהוצאות מוגברות!
             זוהיר פ. נערה, עו"ד
                  ב"כ העותרים